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L'abuso d'ufficio nel d.lg. 231/2001

Il d.lg. 75/2020 ha inserito il reato di abuso d’ufficio (art 323 c.p.) tra i reati presupposto della responsabilità degli enti, all'art 25 ( a far data dal 30 luglio scorso).
E' necessario precisare che tale delitto (come anche il peculato) è imputabile all'ente solo “quando il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione europea”.

La fattispecie punisce - salvo che il fatto non costituisca un più grave reato - il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.
Le parole evidenziate in grassetto sono state inserite dal decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76 (“Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”), convertito in legge 120/2020, in vigore dal 15 settembre 2020.
L’intenzione è quella di limitare – vexata quaestio sulla fattispecie in esame - il sindacato del giudice penale sulle scelte del pubblico amministratore.
Per quanto riguarda, in particolare, il riferimento alle regole che non implicano l’esercizio di un potere discrezionale da parte del soggetto agente, l’intervento riformatore si giustifica in ragione dell’esistenza di orientamenti giurisprudenziali (1) che ritengono configurabile l’abuso d’ufficio in ipotesi di eccesso di potere, sotto forma di sviamento, che ricorre quando nei provvedimenti discrezionali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello per cui è attribuito (2).
In tal senso si sono espresse anche le Sezioni Unite della Cassazione, affermando che “sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poichè lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione”(3).
Ambito di operatività della novella legislativa con riguardo al d.lg. 231
L'abuso d'ufficio dovrà essere considerato – oltre che dagli enti pubblici economici - dalle società partecipate o in controllo pubblico e, comunque, dalle società che erogano un pubblico servizio: in questi enti alcuni soggetti assumono qualifiche pubblicistiche in virtù dell’attività concretamente svolta.
Per gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato con partecipazione o controllo pubblico si tratta, peraltro, di fattispecie che rientra nell’ambito della prevenzione operata dai Piani Triennali per la Prevenzione della Corruzione, alla luce della “nozione allargata” di corruzione, che costituisce, come è noto, elemento distintivo del sistema introdotto dalla legge 190/2012.
Per tali enti, i presidi anticorruzione devono essere integrati con il Modello 231 eventualmente adottato, ai sensi della delibera ANAC 1134/2017.

Il concorso dell’esponente aziendale nel reato del pubblico funzionario

Il nuovo reato-presupposto potrebbe diventare rilevante anche per altre società o enti collettivi sulla base del concorso nel reato del pubblico funzionario.
In altri termini, l’esponente aziendale (c.d. extraneus) potrebbe – per favorire la sua azienda - istigare o aiutare concretamente il pubblico funzionario ad appropriarsi di (o, nell'ipotesi del peculato, a distrarre) utilità che non gli spettano o ad abusare del suo ufficio. Pur senza dazione o promessa di utilità che porterebbe ad integrare il più grave delitto di corruzione.
E’ giusto evidenziare che la rilevanza del concorso, ai fini del d.lg. 231, è stata evidenziata ormai qualche anno fa (2014) dalle Linee-Guida di Confindustria proprio in relazione al reato di abuso d’ufficio:
“In particolare, la responsabilità in concorso - ai sensi dell‘art. 110 c.p. - dell’extraneus può ricorrere laddove costui, consapevole della particolare qualifica soggettiva del suo partner criminale (es. pubblico ufficiale, testimone, sindaco, ecc.), concorra nella condotta di reato proprio a quest’ultimo ascrivibile (es. abuso in atti d’ufficio). …
La fattispecie sopra considerata potrebbe realizzarsi, in concreto, nel caso del dipendente di un’impresa che, approfittando di rapporti personali con il funzionario pubblico preposto al rilascio di determinati permessi e/o autorizzazioni, prenda contatto con quest’ultimo per ottenere un provvedimento favorevole nell’interesse dell’impresa, pur consapevole di non averne diritto.
In un caso del genere, il dipendente potrebbe supportare il funzionario pubblico fornendogli pareri legali e documenti utili ai fini del perfezionamento del reato.
La condotta del funzionario che rilascia il provvedimento non dovuto si inquadrerebbe nella fattispecie dell’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), che si configura come reato “proprio”.
Tuttavia, il dipendente (e con lui l’impresa nel cui interesse lo stesso abbia agito) risponderebbe a titolo di concorso dell’extraneus nel reato “proprio”, in quanto nella sua condotta si rinverrebbero:
1. consapevolezza della funzione di pubblico ufficiale del soggetto contattato;
2. consapevolezza dell’antigiuridicità della condotta richiesta;
3. partecipazione attiva alla concretizzazione della condotta stessa
Si è consapevoli di aver utilizzato a titolo di esempio un reato - l’abuso d’ufficio - non previsto nel novero dei reati presupposto del decreto 231. Tuttavia, l’esempio è utile per evidenziare il potenziale rilievo del concorso di persone nel reato, in particolare dell’extraneus nel reato proprio.
Tutta la casistica sopra richiamata suggerisce l’opportunità di promuovere all’interno dell’impresa un adeguato livello di consapevolezza delle dinamiche realizzative dei reati rilevanti ai fini del decreto 231. Ciò soprattutto per favorire un’attenta selezione e successiva gestione dei propri partner e interlocutori, sia pubblici che privati. “

Sul tema: M. Arena, "La responsabilità degli enti a seguito del recepimento della Direttiva P.I.F.", Key Editore, luglio 2020.

(1) Cass., VI, 13 aprile 2018, n. 19519; Cass., VI, 13 marzo 2014, n. 32237.
(2) G. L. Gatta, Da ‘spazza-corrotti’ a ‘basta paura’: il decreto-semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso d’ufficio, approvata dal Governo ‘salvo intese’ (e la riserva di legge?), Sistema penale, 17 luglio 2020.
(3) Cass., S.U., 29 settembre 2011, n. 155.

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