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L’e-book vuole riassumere, in occasione del ventennale dell’entrata in vigore del d.lg. 231/2001, le principali prese di posizione giurisprudenziali in tema di strutturazione e attività dell’Organismo di vigilanza. Disponibile anche su Google Play Store e Mondadori Store.

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I Reati Societari - Antiriciclaggio

Modello 231 ex post e valutazione del rischio di reato

Interessanti spunti possono rinvenirsi nella motivazione dell’ordinanza del Tribunale di Milano, sezione XII penale in funzione di giudice del riesame, 3 maggio 2018 (dep. 29 maggio 2018).

Procedimento a carico di società sportiva per autoriciclaggio (25-octies d.lg. 231 con riferimento al reato di cui all'art. 648-ter. 1 c.p.): le persone fisiche dopo aver commesso delitti di frode fiscale, bancarotta fraudolenta, appropriazione indebita e indebita compensazione ai danni di varie società impiegavano i proventi dei reati attraverso la corresponsione di somme in nero agli atleti, allenatori, procuratori e attraverso vari pagamenti funzionali alla gestione della società calcistica, in tal modo ostacolando concretamente l'identificazione della provenienza delittuosa del denaro.

La società non era munita di un Modello in data antecedente alla commissione dei reati ipotizzati; provvedeva ad adottarne uno, ex post, una volta venuta a conoscenza delle contestazioni mosse alle persone fisiche.

Il GIP sostituiva la richiesta di interdizione dell’attività con il commissariamento giudiziale; la società ricorreva al Tribunale per il riesame.

Immagino che il Modello sia stato depositato nell’incidente cautelare per contrastare la richiesta della Procura.

Queste le parole del Tribunale:

Quanto al modello organizzativo si osserva che, ai sensi dell'art. 6 comma 2 lett. a), d.lg. n. 231, il modello di organizzazione e gestione deve individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati.

La norma rappresenta la concretizzazione di un principio logico basilare, per il quale una corretta valutazione del rischio costituisce un presupposto essenziale per l'idoneità del modello alla prevenzione dei reati.

Nel caso di specie, il predetto modello adottato dalla società pare viziato da una rilevante sottovalutazione del rischio specificamente collegato ai reati per cui si procede: tale modello, infatti, da un lato omette ogni ponderazione del rischio di autoriciclaggio, d'altro lato definisce il rischio in ordine alla possibile commissione di reati di riciclaggio soltanto "modesto" (cfr. pag. 123 del documento).

A rendere ancora più grave una simile sottovalutazione sta anche la tempistica di adozione del modello.

Come emerge chiaramente dalle risultanze in atti, a seguito della perquisizione effettuata il … presso lo stadio … e del sequestro preventivo d'urgenza, eseguito il …, a carico del predetto ..., quale concorrente negli illeciti fiscali, la notizia del coinvolgimento del ... in un'organizzazione dedita ai reati tributari era ampiamente circolata e gli stessi membri dell'allora organo amministrativo avevano avuto contezza di tale circostanza.

Ora, nonostante gli addebiti formulati nei confronti del ... (come si è visto membro del consiglio di amministrazione, insieme al fratello ... fino al …), l'organo direttivo della società adottava, il 27 giugno seguente, il modello gestionale in questione che ometteva ogni ponderazione del rischio di autoriciclaggio e definiva “modesto” il rischio di riciclaggio.

Ciò detto, la situazione pare tuttora immutata; il rapporto dell'organismo interno di vigilanza, in data 5.02.18, segnalava proprio l'assenza di procedure aziendali deputate alla prevenzione del rischio di commissione di fatti di riciclaggio.

Che il Modello ex post debba confrontarsi con le contestazioni della Procura è concetto già affermato da GIP Tribunale di Roma 4 aprile 2003 (e ripreso da GIP Tribunale Napoli 26 giugno 2007):

I protocolli rivolti a «procedimentalizzare» la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente ove vengano adottati non in funzione di prevenzione del rischio, ma successivamente al verificarsi dell'illecito, non potranno non tener conto nel concreto della situazione che ha favorito la commissione dell'illecito, sì da eliminare le carenze organizzative che hanno determinato il reato. Si tratta di una valutazione da formularsi dunque non in termini esclusivamente prognostici ed ipotetici, ma anche in considerazione del dato fattuale desumibile dalla prospettazione accusatoria.

Il criterio di minimizzazione del rischio, richiamato nell'elaborato … ed evidenziato nella relazione governativa, vale cioè per i modelli organizzativi predisposti ex ante. Quando il rischio si è concretizzato e manifestato in un'elevata probabilità di avvenuta commissione dell'illecito da parte della società, i modelli organizzativi predisposti dall'ente dovranno necessariamente risultare maggiormente incisivi in termini di efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto le carenze dell'apparato organizzativo e operativo dell'ente che hanno favorito la perpetrazione dell'illecito.

Si può anche affermare che il lavoro di pesatura del rischio è molto più semplice se il Modello è adottato ex post: il rischio relativo al reato contestato è – automaticamente – alto.

Si intende: il rischio inerente.

L’ente dovrà poi dimostrare l’abbattimento di questo rischio per il tramite di appositi presidi aziendali.

Nel caso di specie, a distanza di qualche mese dall’adozione, e con un incidente cautelare in corso risultava (almeno secondo il Tribunale) del tutto carente l’apparato preventivo:

Ciò detto, la situazione pare tuttora immutata; il rapporto dell'organismo interno di vigilanza, in data 5.02.18, segnalava proprio l'assenza di procedure aziendali deputate alla prevenzione del rischio di commissione di fatti di riciclaggio.

Infine, va segnalato che l’ordinanza in esame è uno dei pochissimi provvedimenti che menziona espressamente la pesatura del rischio di reato, come è noto, diffusa nella prassi ma, a ben vedere, non richiesta testualmente dall’art 6 del d.lg. 231.

(Maurizio Arena)

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