I Reati Societari - Antiriciclaggio

Obblighi di comunicazione degli organi di controllo

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Pubblicato Giovedì, 31 Marzo 2022 10:18

Scritto da Maurizio Arena

Obblighi di comunicazione degli organi di controllo

Tra le novità di rilievo della nuova L.A. va segnalata anche quella concernente gli obblighi e le responsabilità degli organi di controllo aziendale ai fini antiriciclaggio.

Il cambiamento rispetto al previgente art. 52 è netto e riguarda i soggetti obbligati, il contenuto degli obblighi e le sanzioni previste.

1 L’art. 52 L.A. ante riforma

Questo il testo del previgente art. 52 L.A.:

1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano, ciascuno nell'ambito delle proprie attribuzioni e competenze, sull’osservanza delle norme contenute nel presente decreto.

2. I soggetti di cui al comma 1:

a) comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;

b) comunicano, senza ritardo, al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;

c) comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;

d) comunicano, entro trenta giorni, alla autorità di vigilanza di settore, le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia.

Gli organi di controllo (tra i quali l’Organismo di Vigilanza ex d.lgs. 231/2001, “OdV”) erano tenuti a segnalare, in primis, tutti gli atti o i fatti di cui fossero venuti a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che potessero costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2 L.A.

Si trattava delle disposizioni delle Autorità di vigilanza di settore relative alle modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, all’organizzazione, alla registrazione, alle procedure e ai controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

In secondo luogo, tali organi dovevano comunicare “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41” di cui avessero notizia.

L’art. 41 prevedeva l’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette, riferito alle operazioni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, in corso, compiute o tentate.

Si noti – proprio per un confronto con la nuova normativa - che oggetto della comunicazione era l’infrazione all’art. 41, vale a dire l’omessa segnalazione di operazioni sospette.

Costituivano oggetto di comunicazione esterna “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50” di cui avessero notizia.

Le disposizioni richiamate prevedevano limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore (art. 49) e imponevano la nominatività dei conti e dei libretti di risparmio (art. 50).

Infine, dovevano essere comunicate al MEF “le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36” di cui avessero notizia: si trattava dell’omessa o incompleta o tardiva registrazione dei dati e delle informazioni raccolti dalla clientela.

La violazione degli obblighi in discorso integrava reato (c.d. omissivo proprio): la sanzione prevista a carico degli organi di controllo per l’inadempimento di questi obblighi risiedeva nell’art. 55 comma 5 e consisteva nella reclusione fino ad un anno e nella multa da 100 euro 1.000 euro.

2. Il problema della posizione di garanzia dell’OdV

Sulla base del dovere di controllare il rispetto delle disposizioni del decreto (comma 1) e alla luce degli obblighi – talora aventi rilevanza esterna - di cui al comma 2, parte della dottrina riteneva di poter configurare a carico dell’OdV una vera e propria posizione di garanzia finalizzata all’impedimento dei delitti di riciclaggio da parte dei soggetti apicali dell’ente.

Al contrario, secondo le “Linee-guida 231” di Confindustria, il dovere di vigilanza di cui al comma 1 dell’art. 52 doveva intendersi limitato all’adempimento degli obblighi informativi previsti dal comma 2 della medesima disposizione.

Inoltre, sempre secondo le Linee-guida, l’adempimento dei doveri di informazione di cui al comma 2 doveva essere commisurato ai concreti poteri di vigilanza spettanti a ciascuno degli organi di controllo contemplati: di conseguenza il dovere di informativa dell’OdV non poteva che essere parametrato alla funzione, prevista dal d.lgs. n. 231/2001, di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e, con specifico riferimento all’antiriciclaggio, di comunicare quelle violazioni di cui fosse venuto a conoscenza nell’esercizio delle proprie funzioni o nelle ipotesi in cui ne avesse comunque notizia (ad esempio: su segnalazione di dipendenti o altri organi dell’ente).

Secondo le “Linee-guida 231” dell’Associazione Bancaria Italiana il dovere di vigilanza sulle norme contenute nella L.A., di cui al comma 1, doveva essere inteso come vigilanza che ognuno degli organi richiamati dalla norma era tenuto ad espletare nel proprio ambito di attività, senza necessità di produrre inutili duplicazioni di compiti ed attività.

L’OdV, quindi, nell’ambito delle competenze ad esso attribuite dall’art. 6, lett. b) del d.lgs. n. 231, avrebbe dovuto vigilare sul rispetto nel contesto aziendale delle sole previsioni del decreto funzionali ad escludere il rischio di un coinvolgimento della banca in fenomeni di riciclaggio, segnalando eventuali infrazioni di cui fosse venuto a conoscenza nello svolgimento dei propri compiti.

Il documento peraltro escludeva che la disposizione dell’art. 52 citato valesse ad introdurre una vera e propria posizione di garanzia dell’Organismo rilevante ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p.

La considerazione sembrava, peraltro, trovare conferma proprio nella previsione di uno specifico obbligo di comunicazione delle eventuali violazioni relative alle disposizioni della L.A. di cui venissero a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti o di cui avessero altrimenti notizia e di una espressa sanzione penale nei confronti dei componenti di detto organo.

3. La prima versione dello schema di decreto legislativo

In una prima versione dello schema di d.lgs. attuativo della IV Direttiva U.E., il sistema di comunicazioni a carico degli organi di controllo veniva disciplinato nel modo che segue:

Art. 46

Ferme le vigenti disposizioni del codice civile e delle leggi speciali in materia di composizione e funzionamento degli organi di controllo societari, i componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza, del comitato di controllo di gestione, dell'organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 nonché ogni altro soggetto incaricato di funzioni di controllo di gestione, comunque denominate, presso i soggetti obbligati vigilano sull’osservanza delle norme di cui al presente decreto e sono tenuti a:

a) comunicare, senza ritardo, al titolare della funzione o al legale rappresentante o a un suo delegato, per il successivo invio alla UIF, le operazioni sospette di cui vengono a conoscenza nell'esercizio delle proprie funzioni;

b) comunicare, senza ritardo, alle autorità competenti, in ragione delle rispettive attribuzioni, ogni altra violazione delle disposizioni di cui al presente decreto di cui vengono a conoscenza nell'esercizio delle proprie funzioni.

L’obbligo di comunicare al MEF le violazioni degli artt. 49 e 50 restava confermato a carico dei medesimi organi, ai sensi del successivo art. 51.

Ebbene: questa bozza contemplava ancora l’OdV tra i soggetti obbligati.

Venivano inoltre apportate tre rilevanti modifiche rispetto all’art. 52:

- lett. a): la comunicazione al legale rappresentante delle operazioni sospette rilevate (e non delle omesse segnalazioni, come previsto nell’art. 52), per l’inoltro all’UIF (configurando una sorta di vincolo di inoltro a carico del legale rappresentante o del delegato SOS);

- lett. b): la comunicazione poteva avere ad oggetto ogni violazione della L.A. (a prescindere dalla gravità) e doveva essere inviata alle “Autorità competenti” (concetto distinto rispetto a quello di “Autorità di vigilanza di settore”: precisamente si trattava, oltre alle Autorità di vigilanza di settore, anche del MEF, della UIF, della DIA e del Nucleo speciale della Polizia valutaria della Guardia di finanza);

- il titolo di responsabilità diventava amministrativo: veniva prevista una sanzione pecuniaria compresa tra 2.500 euro e 50.000 euro per le violazioni degli obblighi ex art. 46.

4 Il testo posto in consultazione ed approvato in esame preliminare

Questo il testo dell’art. 46 (Obblighi di comunicazione degli organi di controllo dei soggetti obbligati) posto ufficialmente in consultazione dal MEF fino al 20 dicembre 2016:

1. I componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione presso i soggetti obbligati vigilano sull’osservanza delle norme di cui al presente decreto e sono tenuti a:

a) comunicare, senza ritardo, al legale rappresentante o a un suo delegato le operazioni potenzialmente sospette di cui vengono a conoscenza nell'esercizio delle proprie funzioni;

b) comunicare, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore e alle amministrazioni e organismi interessati, in ragione delle rispettive attribuzioni, i fatti che possono integrare violazioni gravi o ripetute o sistematiche o plurime delle disposizioni di cui al presente Titolo e delle relative disposizioni attuative, di cui vengano a conoscenza nell'esercizio delle proprie funzioni.

Lo stesso testo è stato approvato in esame preliminare dal Consiglio dei Ministri il 23 febbraio 2017 (“Schema preliminare”).

Anche in questo testo permane a carico dei medesimi organi di controllo, ancorchè disciplinato in altra disposizione (art. 51), l’obbligo di comunicazione al Ministero dell'economia e delle finanze delle infrazioni ai limiti di circolazione del contante e dei titoli al portatore.

Con tutta evidenza, tra i soggetti obbligati non è più previsto l’OdV.

Vengono eliminati pure i “soggetti incaricati del controllo di gestione” comunque denominati.

Pertanto, gli obblighi di comunicazione riguardano soltanto il collegio sindacale (ed equiparati)

5. Il testo vigente dell’art. 46

Lo stesso testo è presente nella versione definitiva e vigente della L.A.

Dopo il primo comma è stato tuttavia aggiunto un comma 2:

Fermi gli obblighi di comunicazione di cui al presente articolo, i componenti degli organi di di controllo presso i soggetti obbligati, sono esonerati dagli obblighi di cui al Titolo II, capi I, II e III.

Tale ultima disposizione esonera i singoli componenti degli organi di controllo (leggasi, ovviamente, “del collegio sindacale ed equiparati”) dagli adempimenti di adeguata verifica, conservazione e segnalazione, fermi restando gli obblighi previsti nel comma 1, in quanto già imputabili alla persona giuridica di riferimento.

Per tutto quanto sopra esposto, l’eliminazione dell’OdV dal novero dei soggetti obbligati:

- fa venir meno l’unica fattispecie penale a carico dell’OdV;

- fa venir meno l’unico possibile fondamento della posizione di garanzia in subiecta materia dell’OdV.

6. Esame dell’art. 46

Innanzitutto, va rilevata l’importante differenza rispetto al precedente art. 52: l’obbligo di comunicazione interna non ha più ad oggetto le infrazioni all’art. 41, vale a dire le omesse segnalazioni rilevate, bensì, direttamente, le operazioni sospette rilevate.

Si noti, inoltre, che il collegio sindacale deve comunicare all’esterno le violazioni del Titolo II e delle relative disposizioni attuative.

Trattasi delle violazioni relative agli obblighi di adeguata verifica della clientela, di conservazione e di segnalazione di operazioni sospette: pertanto l’oggetto della comunicazione è stato notevolmente ampliato e comprende pure le ipotesi di omessa segnalazione di operazione sospetta che prima potevano “restare all’interno” dell’ente.

Tuttavia, tali comunicazioni devono essere effettuate soltanto per le violazioni “gravi o ripetute o sistematiche o plurime”.

In questa sede è sufficiente evidenziare come la presenza della disgiuntiva tra le varie aggettivazioni sembra imporre la comunicazione anche nelle ipotesi di plurime violazioni (che singolarmente sono) lievi.

Degna di nota pure l’indicazione ampia dei destinatari della comunicazione esterna: sia le Autorità di vigilanza (ove presenti) sia le Amministrazioni interessate.

Le Autorità di vigilanza di settore sono esclusivamente Banca d’Italia, Consob e IVASS.

Le “Amministrazioni e organismi interessati” sono – ai sensi delle definizioni di cui all’art. 1 –

gli enti preposti alla supervisione dei soggetti obbligati non vigilati dalle autorità di vigilanza di settore, per tali intendendosi le amministrazioni, ivi comprese le agenzie fiscali, titolari di poteri di controllo ovvero competenti al rilascio di concessioni, autorizzazioni, licenze o altri titoli abilitativi comunque denominati e gli organismi preposti alla vigilanza sul possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità, prescritti dalla pertinente normativa di settore.

Il precedente art. 52 comma 2, come è noto, era inapplicabile a tutti quei soggetti non sottoposti ad un’Autorità di vigilanza di settore (si intende: per quanto riguarda gli obblighi di comunicazione che le indicavano come destinatarie).

Si pensi, ad esempio, agli operatori del gioco i quali non erano (e non sono) assoggettati ad un’Autorità di settore, come definita nella L.A., ma all’ADM, che è sicuramente – secondo la nuova L.A. – “Amministrazione interessata” e che, in tale veste, diventerà destinataria dei menzionati obblighi informativi da parte del collegio sindacale.

7. Le sanzioni a carico degli organi di controllo interno

Ultima novità di rilievo è la depenalizzazione dell’inosservanza degli obblighi di comunicazione da parte dei componenti degli organi di controllo, che viene punita dall’art. 59 a titolo di illecito amministrativo:

1. Ciascun componente degli organi di controllo presso i soggetti obbligati è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 30.000 euro qualora, nell’esercizio della propria funzione, ometta di effettuare le comunicazioni obbligatorie ai sensi dell’articolo 46 del presente decreto.

2. Le autorità di vigilanza di settore provvedono all’irrogazione delle sanzioni di cui al presente articolo nei confronti dei componenti degli organi di controllo presso i soggetti obbligati rispettivamente vigilati.

Secondo l’art. 63 comma 5, la violazione – da parte degli organi di controllo - dell’obbligo di comunicazione al MEF delle infrazioni ai limiti di circolazione del contante e dei titoli al portatore è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da 3.000 euro a 15.000 euro.

In relazione a tale ultima sanzione amministrativa è prevista la responsabilità solidale della persona giuridica ex art. 6 della legge n. 689/1981, anche quando l’autore della violazione non è univocamente identificabile, ovvero quando lo stesso non è più perseguibile ai sensi della legge medesima (art. 65 comma 10).