DECRETO LEGISLATIVO DI RECEPIMENTO DELLA III DIRETTIVA ANTIRICICLAGGIO: GLI INTERVENTI SUL D.LG. 231/2001 E SULLA POSIZIONE DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA

[Versione riveduta dell’articolo pubblicato nel mese di ottobre 2007 sul Portale giuridico “Filodiritto” (www.filodiritto.com)]

Lo schema di decreto legislativo di recepimento della III Direttiva antiriciclaggio, approvato in via preliminare il 27 luglio scorso dal Consiglio dei Ministri, interviene sotto molteplici profili sulla normativa relativa alla responsabilità da reato degli enti collettivi.

Innanzitutto inserendo nel d.lg. 231/2001 i delitti di ricettazione (art 648 c.p.), riciclaggio (art 648 bis c.p.) e c.d. reimpiego (art 648 ter c.p.) e prevedendo, in relazione ad essi:

- in via ordinaria, la sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote;

- nel caso in cui il denaro, i beni o le altre utilità provengono da delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione superiore nel massimo a cinque anni, la sanzione pecuniaria da 400  a 1000 quote.

- le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2 d.lg. 231, per una durata non superiore a due anni.

Sulle linee guida delle associazioni di categoria (ABI in primis, ma anche ANIA, ASSOGESTIONI, ASSIFACT ecc.) – sulla cui base, come noto, possono essere adottati i singoli Modelli aziendali - il Ministero della Giustizia formulerà eventuali osservazioni, sentito il parere dell’UIF (Unità di informazione finanziaria, che sostituirà l’Ufficio italiano dei Cambi).

In secondo luogo, lo schema di decreto abroga i commi 5 e 6 dell’articolo 10 della legge 16 marzo 2006, n. 146 (recante ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale): per tale via, come unanimemente auspicato, costituirà reato presupposto il riciclaggio (e il reimpiego) tout court e non soltanto quello avente il carattere della transnazionalità ai sensi di quest’ultima normativa.

Ma è un’altra disposizione a suscitare davvero l’interesse di chi scrive, perché radicalmente innovativa del “sistema 231”.

Ci si riferisce all’art 52 dello schema, che si riporta testualmente con evidenziazioni dello scrivente:

Art. 52 (Organi di controllo)

1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il

consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui

all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti

incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente

decreto vigilano sull’osservanza delle norme contenute nel presente decreto.

2. I soggetti di cui al comma 1:

a. comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui

vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle

disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;

b. comunicano, senza ritardo, al titolare dell'attività o al legale rappresentante o a un suo

delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;

c. comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle

disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;

d. comunicano, entro trenta giorni, alla UIF le infrazioni alle disposizioni contenute

nell’articolo 36 di cui hanno notizia.

1. La radicale modifica dello status dell’ODV: l’ODV come garante della compliance antiriciclaggio (art 52 comma 1)

Quella che si propone è una radicale modifica dello status normativo dell’ODV.

Per la prima volta lo si grava di uno specifico obbligo di controllo dell’osservanza della normativa.

In questo modo si va spediti verso la configurazione di una vera e propria posizione di garanzia a carico dell’ODV.

Tale organismo, infatti, viene ad essere coinvolto ope legis nella prevenzione di illeciti mediante l’imposizione normativa di doveri di controllo: insomma, per la normativa antiriciclaggio, l’ODV non dovrà “soltanto” vigilare sull’attuazione dei Modelli, ma direttamente e in modo più pregnante, sul rispetto, da parte della società, della normativa de qua.

Diventa così concreta la possibilità di un rimprovero all’ODV di non aver impedito un evento che aveva l’obbligo di impedire: id est una responsabilità penale omissiva impropria ex art 40 cpv. c.p.

Si tratta di una scelta dell’Esecutivo che desta perplessità e che andrebbe maggiormente meditata, rectius coordinata con il sistema generale di cui al d.lg. 231, come fino ad oggi interpretato, che – pacificamente - costruisce l’ODV come organo di controllo che si muove esclusivamente all’interno dell’ente.

E’ vero che ci sono alcune indicazioni dell’OCSE a favore di un riporto esterno dell’organo di controllo, ma, si ritiene comunemente, soltanto nell’estrema ipotesi in cui l’organo amministrativo e gli altri organi di controllo fossero integralmente coinvolti nella perpetrazione degli illeciti.

Si pensi, poi, alla disposizione di cui all’art 187 nonies T.U.F.: le operazioni sospette di abuso di mercato devono essere individuate, gestite e segnalate con procedure aziendali; l’ODV deve vigilare su queste procedure, ma non addirittura segnalarle alla Consob.

Infatti la sanzione amministrativa pecuniaria (compresa tra 516 e 25.822 euro) è applicabile, ai sensi del comma 3 dell’art 190, “anche ai soggetti che svolgono funzioni di controllo nelle società o negli enti ivi indicati, i quali abbiano violato le disposizioni indicate nei medesimi commi o non abbiano vigilato, in conformità dei doveri inerenti al loro ufficio, affinché le disposizioni stesse non fossero da altri violate”.

2. La responsabilità dell’ODV per omesso impedimento del reato

La tesi oggi prevalente esclude la configurabilità dell’obbligo giuridico di impedimento del reato in capo ai componenti dell’Organo già nei presupposti, affermando che l’ODV avrebbe esclusivamente compiti di controllo in ordine al funzionamento ed all’osservanza dei modelli organizzativi e non in ordine alla prevenzione del reato.

Inoltre, sotto il profilo dell’imputazione oggettiva dell’evento, “la deficienza dei poteri di controllo e d’interdizione in capo al soggetto indicato come garante farebbe venir meno anche la sussistenza del rapporto di causalità o giudizio di equivalenza, in conseguenza dell’inidoneità dei poteri del garante ad esercitare la propria funzione di controllo” (Manzillo).

Per il vero è stato affermato, in senso contrario, che se l’ODV vigila sui modelli e questi sono finalizzati a prevenire i reati, l’obbligo giuridico non può essere escluso in radice: “potrebbe risultare decisivo, oltre all’elemento soggettivo, il raffronto tra la procedura prevista nel modello per la prevenzione del reato e la concreta condotta criminosa: quanto più il protocollo avrà una sua specifica funzione preventiva di una certa condotta e quanto più tale condotta si avvicini alla condotta criminosa concreta, tanto più potrà dirsi che tale condotta è causalmente collegabile all’omessa vigilanza sul rispetto del protocollo”  (Iannini – Armone).

In quest’ottica, la fonte dell’obbligo di impedire l’evento potrebbe ravvisarsi negli artt. 6 lett. a), b) e d) e 7 d. lg. 231/2001: la posizione di garanzia dei componenti l’ODV risiederebbe direttamente nei modelli di organizzazione e gestione e verrebbe assunta in forza del contratto, in particolare del contratto di lavoro con la società (Gargani).

Per quanto detto, l’art 52 dello schema sembra aprire nuovi scenari, ponendo un vero e proprio obbligo giuridico di impedire il reato, che costituisce il primo presupposto della c.d. clausola di equivalenza di cui all’art 40 cpv. c.p.

3. Gli obblighi informativi dell’ODV (art 52 comma 2)

E’ opportuno precisare il contenuto delle comunicazioni obbligatorie per l’ODV.

In primis, “tutti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2”.

Si tratta delle disposizioni delle Autorità di vigilanza, relative alle modalità di adempimento degli obblighi di adeguata verifica del cliente, all’organizzazione, alla registrazione, alle procedure e ai controlli interni volti a prevenire l’utilizzo degli intermediari e degli altri soggetti che svolgono attività finanziaria a fini di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

In secondo luogo: “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia”.

L’art 41 prevede l’obbligo di segnalazione delle c.d. operazioni sospette, che la nuova normativa riferisce sia alle operazioni aventi ad oggetto denaro/utilità di sospetta provenienza dai delitti di riciclaggio sia a quelle aventi ad oggetto denaro/utilità che si sospetta possano essere destinati al finanziamento del terrorismo.

Poi: “le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia”.

Si riportano le disposizioni richiamate:

Art. 49 (Limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore)

1.         È vietato il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell’operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 5.000 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S.p.A.

5.         Gli assegni bancari e postali emessi per importi pari o superiori a 5.000 euro devono recare l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.

6.         Gli assegni bancari e postali emessi all’ordine del traente possono essere girati unicamente per l’incasso a una banca o a Poste Italiane S.p.A.

7.         Gli assegni circolari, vaglia postali e cambiari sono emessi con l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.

12.       Il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al portatore non può essere pari o superiore a 5.000 euro.

13.       I libretti di deposito bancari o postali al portatore con saldo pari o superiore a 5.000 euro, esistenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono estinti dal portatore ovvero il loro saldo deve essere ridotto a una somma non eccedente il predetto importo entro il 30 giugno 2008.

Art. 50 (Divieto di conti e libretti di risparmio anonimi o con intestazione fittizia)

1.         L’apertura in qualunque forma di conti o libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia è vietata.

2.         L’utilizzo in qualunque forma di conti o libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia aperti presso Stati esteri è vietata.

Infine, “le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia”: si tratta degli obblighi di registrazione dei dati e delle informazioni raccolti dalla clientela.

Va aggiunto che, per quanto consta, la Commissione ministeriale per la redazione del Testo Unico Antiriciclaggio propone, coerentemente con tale impostazione, che l’obbligo di comunicazione di cui all’art 52 dello schema, comma 2 lett. b) (operazioni sospette), sussista anche nei confronti dell’UIF e non soltanto nei confronti del legale rappresentante.

4. L’ODV come referente di Autorità pubbliche di vigilanza

L’art 52 comma 2 rapporta direttamente l’ODV con organi pubblici di vigilanza, prevedendo sanzioni penali a suo carico in caso di inosservanza degli obblighi di comunicazione di cui all’art 52.

La sanzione è prevista infatti nell’art 55 comma 4 e consiste nella reclusione fino ad un anno e nella multa da 100 a 1000 euro.

Una disposizione di tal fatta porta, in conclusione, ad un triplice ordine di considerazioni.

La prima: questo decreto legislativo potrebbe aprire la strada ad una futura configurazione dell’ODV come “ausiliario di giustizia”, in tutti i settore in cui esiste un’Autorità di vigilanza (si pensi all’ISVAP e alla CONSOB).

Le altre due riflessioni sono eminentemente “pratiche”:

-         il ruolo di ODV in un intermediario comporta rischi elevati, perché è all’ordine del giorno l’ispezione della pubblica autorità, che potrebbe sovente ravvisare violazioni dei suoi obblighi informativi (stante la particolare complessità della normativa);

-         sotto correlato profilo, l’ODV potrebbe acquistare una posizione di forza all’interno della società, che può portare a dinamiche non del tutto corrette ed, anzi, strumentali.

Si tratta, per certi aspetti, di situazione analoga alle ipotesi di procedibilità a querela delle false comunicazioni sociali: la querela potrebbe essere utilizzata in modo distorto da un azionista di minoranza, dal creditore o dal collegio sindacale (Mazzacuva).

(Maurizio Arena)