Sistema di controllo interno e prevenzione dell'illecito dell'ente (III)

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Pubblicato Venerdì, 14 Gennaio 2005 00:00

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PARTE TERZA

I "protocolli per la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente" ex art 6 d.lg. 231 

Si possono allora elencare (17) quelle che generalmente vengono ritenute le componenti (i protocolli) di un sistema di controllo preventivo, che dovranno essere attuate a livello aziendale per garantire l'efficacia del modello.

Innanzitutto il codice etico con riferimento ai reati considerati.

L'adozione di principi etici in relazione ai comportamenti che possono integrare le fattispecie di reato previste dal D. Lgs. n. 231/2001 (18) costituisce la base su cui impiantare il sistema di controllo preventivo. Tali principi possono essere inseriti in codici etici di carattere più generale, laddove esistenti, o invece essere oggetto di autonoma previsione.

In secondo luogo un sistema organizzativo sufficientemente formalizzato e chiaro, soprattutto per quanto attiene all'attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica ed alla descrizione dei compiti, con specifica previsione di principi di controllo quali, soprattutto, la contrapposizione di funzioni.

Nell'ambito del sistema organizzativo, attenzione andrà prestata ai sistemi premianti dei dipendenti. Tali sistemi sono necessari per indirizzare le attività del personale operativo e manageriale verso l'efficiente conseguimento degli obiettivi aziendali.

Devono poi essere previste procedure manuali ed informatiche (sistemi informativi) tali da regolamentare lo svolgimento delle attività prevedendo gli opportuni punti di controllo.

Particolare attenzione deve essere riposta sui flussi finanziari non rientranti nei processi tipici aziendali, soprattutto se si tratta di ambiti non adeguatamente proceduralizzati e con caratteri di estemporaneità e discrezionalità. In ogni caso è necessario che siano sempre salvaguardati i principi di trasparenza, verificabilità, inerenza all'attività aziendale.

Devono essere previsti espressamente i poteri autorizzativi e di firma, assegnati in coerenza con le responsabilità organizzative e gestionali definite, prevedendo, quando richiesto, una puntuale indicazione delle soglie di approvazione delle spese.

E' poi vitale l'esistenza di un sistema di controllo di gestione in grado di fornire tempestiva segnalazione dell'esistenza e dell'insorgere di situazioni critiche.

Funzionale a questo è la definizione di opportuni indicatori per le singole tipologie di rischio rilevato (ad esempio: contratti che prevedano pagamenti off-shore) ed i processi di risk assessment interni alle singole funzioni aziendali (19).

Altri due importanti requisiti del modello ai fini del suo buon funzionamento: la comunicazione al personale e la formazione di quest'ultimo.

Con riferimento alla comunicazione, essa deve riguardare il codice etico ma anche gli altri strumenti, quali i poteri autorizzativi, le linee di dipendenza gerarchica, le procedure, i flussi di informazione e tutto quanto contribuisca a dare trasparenza nell'operare quotidiano.

La comunicazione deve essere: capillare, efficace, autorevole (cioè emessa da un livello adeguato), chiara e dettagliata, periodicamente ripetuta.

Accanto alla comunicazione, deve essere sviluppato un adeguato programma di formazione rivolto al personale delle aree a rischio, appropriatamente tarato in funzione dei livelli dei destinatari, che illustri le ragioni di opportunità, oltre che giuridiche, che ispirano le regole e la loro portata concreta.

Le componenti sopra descritte devono integrarsi alla luce di una serie di principi di controllo che impongano la documentazione (e quindi la verificabilità) di ogni operazione e transazione; la separazione di funzioni (per cui l'autorizzazione all'effettuazione di un'operazione deve essere sotto la responsabilità di persona diversa da chi contabilizza, esegue operativamente o controlla l'operazione stessa); il divieto di attribuire ad un singolo soggetto poteri illimitati; la chiara definizione di poteri e responsabilità all'interno dell'organizzazione; la coerenza dei poteri autorizzativi e di firma con le responsabilità organizzative assegnate.

Il sistema di controllo infine deve documentare (eventualmente attraverso la redazione di verbali) l'effettuazione dei controlli, anche di supervisione.

Il codice etico  e di condotta

L'adozione di principi etici rilevanti ai fini della prevenzione dei reati ex D. Lgs. 231/2001 costituisce un elemento essenziale del sistema di controllo preventivo.

In termini generali i codici etici sono documenti ufficiali dell'ente che contengono l'insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell'ente nei confronti dei "portatori d'interesse" (dipendenti, fornitori, clienti, Pubblica Amministrazione, azionisti, mercato finanziario, ecc.). Tali codici mirano a raccomandare, promuovere o vietare determinati comportamenti, al di là ed indipendentemente da quanto previsto a livello normativo, e possono prevedere sanzioni proporzionate alla gravità delle eventuali infrazioni commesse (20).

I codici etici sono documenti voluti ed approvati dal massimo vertice dell'ente.

Ciò che preme in questa sede sottolineare è che l'etica aziendale richiede qualcosa di più che semplicemente evitare pratiche illegali, e pertanto che la gestione dell'etica in azienda esige l'adozione di un approccio fondato sull'idea di integrità morale, che combini l'attenzione per la legge con un'enfasi sulla responsabilità morale manageriale.

Una strategia basata sul principio di integrità morale permette, infatti, di stabilire uno standard di condotta più solido: mentre infatti il principio di conformità alle leggi si basa sulla necessità di evitare sanzioni legali, il principio di integrità si fonda sull'idea di autogoverno e di responsabilità del management in conformità a una serie di principi e valori etici guida.

Vediamo quale dovrebbe essere il contenuto minimo del codice etico (21):
L'ente ha come principio imprescindibile il rispetto di leggi e regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui esso opera.
Ogni dipendente dell'ente deve impegnarsi al rispetto delle leggi e dei regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui l'ente opera.

Tale impegno dovrà valere anche per i consulenti, fornitori, clienti e per chiunque abbia rapporti con l'ente. Quest'ultimo non inizierà o proseguirà nessun rapporto con chi non intenda allinearsi a questo principio.

I dipendenti devono essere a conoscenza delle leggi e dei comportamenti conseguenti; qualora esistessero dei dubbi su come procedere l'ente dovrà informare adeguatamente i propri dipendenti.

L'ente dovrà assicurare un adeguato programma di formazione e sensibilizzazione continua sulle problematiche attinenti al codice etico.

Ogni operazione e transazione deve essere correttamente registrata, autorizzata, verificabile, legittima, coerente e congrua.

Tutte le azioni e le operazioni dell'ente devono avere una registrazione adeguata e deve essere possibile la verifica del processo di decisione, autorizzazione e di svolgimento.

Per ogni operazione vi deve essere un adeguato supporto documentale al fine di poter procedere, in ogni momento, all'effettuazione di controlli che attestino le caratteristiche e le motivazioni dell'operazione ed individuino chi ha autorizzato, effettuato, registrato, verificato l'operazione stessa.
Principi base relativamente ai rapporti con gli interlocutori dell'ente: Pubblica Amministrazione, pubblici dipendenti e, nel caso di enti concessionari di pubblico servizio, interlocutori commerciali privati.
Non è consentito offrire denaro o doni a dirigenti, funzionari o dipendenti della Pubblica Amministrazione o a loro parenti, sia italiani che di altri paesi, salvo che si tratti di doni o utilità d'uso di modico valore.
Si considerano atti di corruzione sia i pagamenti illeciti fatti direttamente da enti italiani o da loro dipendenti, sia i pagamenti illeciti fatti tramite persone che agiscono per conto di tali enti sia in Italia che all'estero.
Si proibisce di offrire o di accettare qualsiasi oggetto, servizio, prestazione o favore di valore per ottenere un trattamento più favorevole in relazione a qualsiasi rapporto intrattenuto con la Pubblica Amministrazione.
In quei paesi dove è nel costume offrire doni a clienti od altri, è possibile agire in tal senso quando questi doni siano di natura appropriata e di valore modico, ma sempre nel rispetto delle leggi. Ciò non deve comunque mai essere interpretato come una ricerca di favori.
Quando è in corso una qualsiasi trattativa d'affari, richiesta o rapporto con la Pubblica Amministrazione, il personale incaricato non deve cercare di influenzare impropriamente le decisioni della controparte, comprese quelle dei funzionari che trattano o prendono decisioni, per conto della Pubblica Amministrazione.
Nel caso specifico dell'effettuazione di una gara con la Pubblica Amministrazione si dovrà operare nel rispetto della legge e della corretta pratica commerciale.
Se l'ente utilizza un consulente o un soggetto "terzo" per essere rappresentato nei rapporti verso la Pubblica Amministrazione, si dovrà prevedere che nei confronti del consulente e del suo personale o nei confronti del soggetto "terzo" siano applicate le stesse direttive valide anche per i dipendenti dell'ente.
Inoltre, l'ente non dovrà farsi rappresentare, nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, da un consulente o da un soggetto "terzo" quando si possano creare conflitti d'interesse.
Nel corso di una trattativa d'affari, richiesta o rapporto commerciale con la Pubblica Amministrazione non vanno intraprese (direttamente o indirettamente) le seguenti azioni:
-         esaminare o proporre opportunità di impiego e/o commerciali che possano avvantaggiare dipendenti della Pubblica Amministrazione a titolo personale;
-         offrire o in alcun modo fornire omaggi;
-         sollecitare o ottenere informazioni riservate che possano compromettere l'integrità o la reputazione di entrambe le parti.
Possono inoltre sussistere divieti legati ad assumere, alle dipendenze dell'ente, ex impiegati della Pubblica Amministrazione (o loro parenti), che abbiano partecipato personalmente e attivamente alla trattativa d'affari, o ad avallare le richieste effettuate dall'ente alla Pubblica Amministrazione.
Qualsiasi violazione (effettiva o potenziale) commessa dall'ente o da terzi va segnalata tempestivamente alle funzioni interne competenti.
L'ente può contribuire al finanziamento di partiti politici, comitati, organizzazioni pubbliche o candidati politici purché nel rispetto delle normative vigenti.

Le sanzioni per le violazioni del modello 

Un punto qualificante nella costruzione del modello è rappresentato pertanto, e pacificamente, dalla previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico, nonché delle procedure previste dal modello.

Le eventuali violazioni ledono il rapporto di fiducia instaurato con l'ente e devono di conseguenza comportare azioni disciplinari, a prescindere dall'eventuale instaurazione di un giudizio penale nei casi in cui il comportamento costituisca reato.

La valutazione disciplinare dei comportamenti effettuata dai datori di lavoro non deve, infatti, necessariamente, coincidere con la valutazione del giudice in sede penale, data l'autonomia della violazione del codice etico e delle procedure interne rispetto alla violazione di legge derivante dalla commissione di un reato.

Il datore di lavoro non è tenuto, quindi, ad attendere il termine del procedimento penale eventualmente instaurato: lo impongono i principi di tempestività ed immediatezza della sanzione disciplinare.

Nel caso in cui la società sia incerta sull'opportunità o meno di esercitare il potere disciplinare ovvero, comunque, preferisca attendere l'esito del giudizio penale, potrà sempre ricorrere all'istituto dell'allontanamento temporaneo dal servizio (pur se con mantenimento della retribuzione) e rinviare, alla definizione del giudizio penale, l'eventuale adozione di un provvedimento disciplinare (22).
L'adozione di un provvedimento di allontanamento risulta, infatti, perfettamente compatibile con gli obiettivi e la ratio del decreto legislativo (eliminazione del "fattore umano" di rischio).
Ovviamente la previsione e l'attuazione di un sistema disciplinare per i lavoratori subordinati, costituisce un elemento connaturato (in virtù di quanto previsto dagli artt. 2086, 2094 e 2106 c.c.) al rapporto di lavoro stesso.
Le considerazioni svolte consentono di chiarire come sia da escludere la creazione di un vero e proprio sistema disciplinare per i soggetti in posizione apicale, trattandosi, piuttosto, di esplicitare, nell'ambito del rapporto in essere con la società (di lavoro subordinato; di parasubordinazione; di amministrazione), da parte degli organismi competenti (Amministratore Delegato e/o Direttore Generale, Consiglio di Amministrazione, assemblea degli azionisti) la rilevanza, ai fini di una anticipata (e giustificata) risoluzione del rapporto stesso, di inadempimenti in subiecta materia (23).
Va aggiunto poi che il meccanismo tradizionale del "riferire al proprio superiore" (la c.d. linea gerarchica) potrebbe non essere sufficiente, specie se la situazione di rischio deriva proprio da una prassi introdotta dal superiore gerarchico ovvero da un comportamento di quest'ultimo. 
Può, quindi, essere utile che la società preveda la possibilità di azionare canali di comunicazione interna, attraverso i quali i dipendenti possano riferire, direttamente all'organismo di controllo, sui comportamenti illeciti eventualmente riscontrati.
In ragione della loro valenza disciplinare, il codice etico e le procedure il cui mancato rispetto si intende sanzionare vanno espressamente inseriti nel regolamento disciplinare aziendale, se esistente, o comunque formalmente dichiarati vincolanti per tutti i dipendenti (ad esempio mediante una circolare interna o un comunicato formale), nonché esposti, così come previsto dall'art. 7, co. 1, l. n. 300/1970, "mediante affissione in luogo accessibile a tutti".
Nell'ipotesi in cui vi siano attività dell'ente svolte da soggetti legati da un rapporto di parasubordinazione, è necessario che la società, in relazione all'opera da questi specificamente prestata, renda loro note le regole aziendali (i modelli organizzativi) che informano tali attività, così che risultino vincolati ad esse (24).
I rapporti di parasubordinazione (quali ad esempio quelli con promotori finanziari o consulenti esterni), pur avendo natura autonoma, si caratterizzano per la continuità della prestazione e la coordinazione della stessa con l'attività del destinatario della prestazione.  Ebbene, mentre il requisito della continuità è ravvisabile anche quando si tratti di prestazione unica, ma richiedente un'attività prolungata ed una interazione fra le parti dopo la conclusione del contratto non limitata ai momenti dell'accettazione dell'opera e del versamento del corrispettivo; il requisito della coordinazione consiste nella connessione funzionale tra l'attività del prestatore d'opera e quella del destinatario della prestazione, sicché l'opus realizzato rappresenti il risultato della loro collaborazione. 
Date queste premesse, deve ritenersi che la società - ai fini che qui interessano - possa essere chiamata a rispondere anche dell'operato dei lavoratori parasubordinati (sempre che, ovviamente, ricorrano le condizioni generali previste dal decreto ai fini della sussistenza di una responsabilità dell'ente in questione).
Qualora la violazione delle norme etiche fosse invece posta in essere da un lavoratore autonomo, fornitore o altro soggetto avente rapporti contrattuali con l'impresa, potrà prevedersi, quale sanzione, la risoluzione del contratto (25).
La società non è tenuta a garantire il rispetto del modello da parte di lavoratori autonomi che non rientrino nella categoria dei soggetti aventi un rapporto organico con essa. 
La caratteristica del rapporto che interessa tali lavoratori (ad esempio i liberi professionisti) e che lo differenzia da quello di lavoro subordinato e parasubordinato, è proprio la totale autonomia ed auto-direzione del soggetto.

(Maurizio Arena)

NOTE
(17)Seguendo ancora le indicazioni rinvenibili nelle Linee-guida di Confindustria. Si consideri anche il Progetto Grosso, art 22 (Adempimenti nell'ambito di organizzazioni complesse): "Le persone giuridiche, le associazioni non riconosciute, gli enti pubblici o privati, le imprese anche individuali devono adottare e attuare (si noti la previsione obbligatoria, a differenza dell'adozione facoltativa prevista dal d.lg. n. 231, n.d.r.) modelli organizzativi idonei ad evitare che vengano commessi reati con inosservanza di disposizioni pertinenti all'attività dell'organizzazione, o comunque nell'interesse dell'organizzazione, da persone agenti per essa. I modelli organizzativi devono essere elaborati sulla base della verifica e valutazione delle situazioni che comportano rischi di violazioni della legge penale, e devono prevedere misure materiali e organizzative e protocolli di comportamento atti a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge, ed a scoprire ed eliminare tempestivamente eventuali situazioni irregolari o di rischio. I modelli organizzativi devono prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dalla dimensione dell'organizzazione e dal tipo di attività svolta, i seguenti requisiti:
a) un'articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica e valutazione, la gestione e il controllo delle situazioni di rischio;
b) un'adeguata formazione e informazione del personale sugli aspetti rilevanti ai fini dell'osservanza della legge nello svolgimento dell'attività dell'organizzazione;
c) un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del modello organizzativo e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate;
d) il riesame e l'eventuale modifica del modello organizzativo, quando siano scoperte violazioni significative della legge penale, o in relazione a mutamenti nell'organizzazione o nell'attività, o in relazione al progresso scientifico e tecnologico;
e) un adeguato sistema disciplinare.
(18)E' stata tuttavia prospettata la rilevanza dell'adozione di  disposizioni etiche ed organizzative anche in relazione a fattispecie non (ancora) previste nella Parte speciale del d.lg.: in particolare per i reati tributari (cfr. IORIO, La responsabilità delle società e degli enti, in Corr. Trib., 5/2002, p. 394; BARTOLOMUCCI, Responsabilità dell'ente: estendibilità volontaria dei presupposti soggettivi, in Dir. Prat. Soc., 1/2003, p. 30) la società potrebbe dimostrare che il reato non corrisponde ad un proprio interesse, evitando di essere ritenuta responsabile in via solidale del pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata alla persona fisica ex art 11 d.lg. 472/1997.
(19)Quanto più l'impresa è in grado di identificare e monitorare, su base sistematica, il maggior numero di segnali premonitori identificati, tanto più il suo modello di prevenzione sarà efficace: FORTUNATO, op. cit., p. 275
(20)Secondo le linee-guida dell'Associazione Nazionale delle Imprese Assicuratrici, nel codice etico deve essere data specifica evidenza ai profili e ai comportamenti attinenti ai rapporti con la P.A. e comunque con soggetti terzi riguardo all'organizzazione aziendale, nonché al rispetto delle regole di salvaguardia dell'ente nel suo complesso. Secondo le linee-guida dell'Associazione delle Imprese di Trasporto, il codice etico costituisce uno degli strumenti base su cui impiantare il sistema di controllo preventivo: è l'insieme di norme generali di etica indirizzato a tutti i dipendenti, che trasmette loro comportamenti improntati ad onestà, trasparenza e correttezza nell'operare quotidiano, atto ad impedire che i reati previsti dal d.lg. 231 vengano commessi
(21)Ripreso dalle Linee-guida Confindustria.
(22)Analogo percorso può opportunamente essere previsto negli accordi individuali con i lavoratori parasubordinati, nei limiti in cui lo stesso sia compatibile con il tipo di attività svolta da costoro e con il rapporto giuridico esistente.

(23)  Sulle possibili sanzioni agli amministratori SFAMENI, op cit., pp. 100-101, propone di valutare le seguenti soluzioni: meccanismi automatici di sospensione o decadenza dalla carica sociale al sopravvenire di una causa che incida sui requisiti di onorabilità o professionalità (prevista nello statuto e collegata a comportamenti non conformi al modello); meccanismi di sospensione dalla carica previa deliberazione del C.D.A.

(24)Su tale attività, del resto, lo stesso art. 7 del decreto pone l'accento. Infatti, il modello di mera organizzazione e di gestione previsto per l'attività dei soggetti in posizione apicale diventa, per i soggetti sottoposti all'altrui direzione, un modello di organizzazione, di gestione e di controllo.

(25)  Uno strumento utile a questo scopo potrebbe essere costituito dall'inserimento di clausole risolutive espresse nei contratti di fornitura o collaborazione (agenzia, partnership, ecc.) che facciano esplicito riferimento al rispetto delle disposizioni del codice etico.