E’ stata pubblicata sulla G.U. del 27 aprile 2005 la legge 18 aprile 2005 n. 62 (Legge Comunitaria 2004).

L’art. 9 dispone il recepimento della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato e delle direttive della Commissione di attuazione.

In questa sede ci si intende soffermare sulle disposizioni sanzionatorie poste a presidio dell’attività di vigilanza della CONSOB.

- Le nuove disposizioni sanzionatorie

A tal fine viene inserito nel Testo Unico della Finanza (d.lg. 58/1998) l’art. 170-bis. - (Ostacolo alle funzioni di vigilanza della CONSOB) , che recita:

“Fuori dai casi previsti dall'articolo 2638 del codice civile, chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla CONSOB è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila”.

Viene pure aggiunto, al medesimo testo unico, l’art. 187-quinquiesdecies. - (Tutela dell'attività di vigilanza della CONSOB), il cui testo è il seguente:

“Fuori dai casi previsti dall'articolo 2638 del codice civile, chiunque non ottempera nei termini alle richieste della CONSOB ovvero ritarda l'esercizio delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad euro duecentomila”

Insomma, si è voluta rafforzare la tutela dell’attività di vigilanza della CONSOB, la quale, allo stato, risulta ripartita tra art 2638 c.c., 170 bis e 187 quinquiesdecies T.U.F.

- I rapporti con l’art 2638 c.c.

La disposizione principale, richiamata da entrambi i nuovi articoli con una clausola di sussidiarietà, è l’art 2638 c.c., il quale recita:

“Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione da uno a quattro anni.

La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

Sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società, o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni”.

Si sarebbe tentati di affermare, sic et simpliciter, la natura di norma speciale dell’art 2638 c.c. rispetto all’art 170 bis: quest’ultima disposizione descrive un reato comune (mentre l’art 2638 c.c. richiede specifiche qualifiche soggettive) e a forma libera (“ostacola”: in qualsiasi modo). Inoltre è sufficiente il dolo generico, a differenza della fattispecie di cui al comma 1 dell’art 2638 c.c., che richiede il dolo specifico (“al fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza”).

Tuttavia, a ben vedere, anche l’ultimo comma dell’art 2638 configura un fattispecie a forma libera.

Pertanto, la differenza essenziale risiede nella circostanza che il nuovo art 170 bis non richiede qualifiche soggettive: si vogliono punire autonomamente le condotte di ostacolo poste in essere da soggetti non qualificati (distinti, cioè, dagli amministratori, dai direttori generali, dai sindaci e dai liquidatori). Tali condotte erano prima punibili soltanto a titolo di concorso nelle condotte di cui all’art 2638 c.c.

La distinzione dispiega effetti anche in relazione all’25 ter d.lg. 231/2001: infatti soltanto le condotte di ostacolo descritte nell’art 2638 c.c. possono coinvolgere la società, ove commesse nel suo interesse.

- L’insaprimento delle sanzioni nel d.d.l. risparmio

Va segnalato che il d.d.l. di riforma del sistema di tutela del risparmio, approvato dalla Camera il 3 marzo u.s. (AS 3328), prevede il raddoppio delle sanzioni penali
e amministrative previste dal T.U.F. e quello delle pene previste dall’articolo 2638 c.c., se si tratta di violazioni commesse in relazione a società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 TUF
Si dispone pure il raddoppio delle sanzioni pecuniarie previste dall’articolo 25-ter del decreto legislativo 231/2001 a carico delle società nel cui interesse è stato commesso uno dei reati ivi richiamati.

Infine, si conferisce delega all’Esecutivo al fine di adottare, uno o più decreti legislativi per l’introduzione di sanzioni accessorie alle sanzioni penali e amministrative applicate ai sensi del titolo XI del libro V del codice civile (e quindi anche in relazione all’ostacolo alle funzioni di vigilanza), nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

        “a) applicazione delle sanzioni accessorie e determinazione della loro durata, comunque non superiore a tre anni, in ragione della gravità della violazione, valutata secondo i criteri indicati dall’articolo 133 del codice penale, o della sua reiterazione;

        b) previsione della sanzione accessoria della sospensione o della decadenza dalle cariche o dagli uffici direttivi ricoperti presso banche o altri soggetti operanti nel settore finanziario, ovvero dalle cariche o dagli uffici direttivi ricoperti presso società;
        c) previsione della sanzione accessoria dell’interdizione dalle cariche presso banche e altri intermediari finanziari o dalle cariche societarie;
        d) previsione della sanzione accessoria della pubblicità della sanzione pecuniaria e accessoria, a carico dell’autore della violazione, su quotidiani e altri mezzi di comunicazione a larga diffusione e nei locali aperti al pubblico delle banche e degli altri intermediari finanziari presso i quali l’autore della violazione ricopra cariche societarie o dei quali lo stesso sia dipendente;
        e) previsione della sanzione accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, ovvero di beni di valore equivalente”.

(Maurizio Arena)