Può una società stipulare un contratto assicurativo che la tenga indenne dal pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria irrogatale dal giudice penale ai sensi del d.lg. 231/2001?

Ad avviso di chi scrive la risposta è negativa.

La tesi dell’inassicurabilità del pregiudizio economico derivante dall’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie è già stata autorevolmente sostenuta in relazione alle sanzioni derivanti dalla commissione di un illecito amministrativo “classico” (ad esempio in materia di violazione della normativa antinfortunistica).

Ad avviso di chi scrive, la soluzione va ribadita con maggiore convinzione in relazione alle sanzioni pecuniarie derivanti da reato, nel sistema del d.lg. 231.

Come è noto, si continua a discutere sulla natura della responsabilità dell’ente.

Di sicuro si tratta di responsabilità autonoma dell’ente, derivante da reato, la quale viene disciplinata avendo riguardo al regime sostanziale e processuale dell’illecito penale vero e proprio.

Pertanto l’affermazione diffusa secondo cui gli illeciti amministrativi – a differenza di quelli civili - hanno un chiaro carattere personale ed afflittivo, teso a dissuadere, nell’interesse pubblico, i soggetti destinatari delle norme dalla tenuta di certi comportamenti, vale al massimo grado nel sistema del d.lg. 231.

Come è stato bene evidenziato, l’ordinamento non può tollerare che l’autore del comportamento illecito possa essere affrancato – mediante la copertura assicurativa – dal peso di sopportare la relativa sanzione (PENNISI, ItaliaOggi, 3 dicembre 2002, 39): diversamente verrebbe vanificata la tutela dell’interesse pubblico.

Tale principio è stato espressamente affermato dall’ISVAP, nella circolare n. 246 del 22 maggio 1995, secondo cui “il contratto che abbia, appunto, la sovraesposta funzione di realizzare il trasferimento dell’onere economico connesso all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria … è da considerarsi nullo sulla base della disposizione di cui all’art 1418 c.c.”

Sempre l’ISVAP si è pure pronunciata sull’assicurabilità delle sanzioni amministrative derivanti dalla violazione di norme tributarie (Quaderni ISVAP, 8/1999), i cui passi principali si riportano testualmente:

“Un temperamento da richiamare in ordine ai rapporti tra l’autore della violazione e il contribuente è quello introdotto dall’art. 11, comma 6, a norma del quale per i casi di violazioni commesse senza dolo o colpa grave, la persona fisica, la società, l’associazione o l’ente nell’interesse dei quali ha agito l’autore dell’illecito possono assumerne, per intero ed in via esclusiva, il debito sanzionatorio. Tale norma è da interpretare come introduttiva della facoltà di rinuncia al diritto di regresso nei confronti dell’autore della violazione (art. 11, comma 1), con conseguente accollo del debito da parte del contribuente, civilmente obbligato.

Come risulta dalla circolare esplicativa del Ministero delle finanze in data 10 luglio 1998, n. 180/E, <<si deve ritenere che siffatto accollo possa essere posto in essere in qualsiasi momento con l’unica condizione che la violazione non sia caratterizzata dal dolo o dalla colpa grave>>.

Da quanto sopra esposto, si deducono temperamenti apportati al regime della responsabilità patrimoniale dell’autore dell’illecito, che trovano, tuttavia, applicazione nella sola ipotesi in cui la violazione sia stata commessa con colpa lieve. Tali temperamenti, si ricorda, consistono da un lato, nella limitazione dell’esposizione del patrimonio dell’autore dell’illecito alla misura di lire 100 milioni e, dall’altro, nella facoltatività dell’esercizio del diritto di regresso da parte della società, responsabile in solido con l’autore dell’infrazione.

Ovviamente il rapporto tra obbligazione solidale della società e obbligazione per sanzione nei casi in cui la violazione sia caratterizzata da dolo o colpa grave, oltre a non comportare alcuna limitazione di responsabilità a favore dell’autore della violazione (art. 5, comma 2), porta ad escludere la legittimità della rinuncia al diritto di regresso.

Naturalmente il nuovo regime non esclude che anche le sanzioni amministrative derivanti dalla violazione di norme tributarie conservino natura afflittiva e continuino a costituire un deterrente per la commissione di illeciti tributari.

L’asserzione non perde valore giuridico in presenza dei temperamenti richiamati con riguardo ai rapporti tra l’autore dell’illecito ed il contribuente, considerato che l’autore medesimo, ancorché abbia agito con colpa lieve, è chiamato a rispondere patrimonialmente per aver posto in essere un comportamento che integra una condotta illecita (responsabilità per sanzione) e non per aver procurato un danno allo Stato (responsabilità civile).

In definitiva della sanzione, oltre che il nomen juris, è rimasta anche la sostanza, come risulta, tra l’altro, da quanto affermato dalla stessa Amministrazione finanziaria nella citata circolare.

Di conseguenza, per quanto attiene alla posizione dell’autore della violazione, anche se ricorrono le fattispecie degli artt. 5, comma 2, e 11, comma 6, del decreto legislativo in parola, il rischio relativo all’irrogazione di sanzioni tributarie è da ritenersi inassicurabile sulla base delle argomentazioni già esposte dall’Istituto nella circolare n. 246 del 1995 (relativa alle sanzioni bancarie), riassumibili nel riconoscimento di nullità del negozio per illiceità della causa.

Non si rilevano elementi ostativi, invece, relativamente all’assicurabilità del rischio derivante dal mancato soddisfacimento, a seguito dell’infruttuoso esercizio del diritto di regresso, del credito vantato dalla società nei confronti dell’autore dell’illecito; del pari, deve ritenersi valido e conforme alle disposizioni di legge il contratto di assicurazione con il quale la società si assicuri per le somme, oltre i 100 milioni, corrisposte all’erario quale coobbligato solidale senza diritto di regresso nel caso di violazioni compiute dall’autore senza dolo o colpa grave, né vantaggio personale.

Nel primo caso, infatti, si è in presenza di una assicurazione credito a garanzia del soddisfacimento dell’obbligazione del coobbligato solidale, nel secondo di una assicurazione perdite pecuniarie per la salvaguardia del suo patrimonio, avendo egli corrisposto la somma eccedente il limite entro il quale è tenuto l’autore dell’illecito non a titolo di responsabilità amministrativa diretta, bensì per l’adempimento di un’obbligazione civile. Tale configurazione trova conferma nel disposto dell’art. 11, comma 7, del decreto in parola, a norma del quale <<la morte della persona fisica autrice della violazione, ancorché avvenuta prima della irrogazione della sanzione amministrativa, non estingue la responsabilità della persona fisica, della società o dell’ente indicati nel comma 1>>.

Il sorgere dell’obbligazione, infatti, si connette al vantaggio patrimoniale derivato al contribuente, che non è eliso dalla morte dell’autore della violazione.

Quest’ultima considerazione potrebbe, per vero, condurre ad ammettere l’assicurabilità della somma corrisposta dalla società anche nei casi in cui essa abbia volontariamente deciso di rinunciare all’esercizio del diritto di regresso.

Senonché, in tale ipotesi, il problema è di individuare con esattezza il rischio oggetto dell’eventuale assicurazione, al fine di accertarne l’ammissibilità di copertura.

A ben vedere, il rischio consiste nella perdita che la società si trova a subire a seguito della rinuncia volontaria – sia essa preventiva o successiva – all’esercizio del diritto di regresso nei confronti dell’autore dell’illecito. In caso contrario, e cioè di esercizio di tale diritto, la società potrebbe reintegrare il proprio patrimonio attraverso l’adempimento dell’obbligazione civile da parte dell’autore medesimo.

Di conseguenza il verificarsi dell’evento (diminuzione del patrimonio della società) dipende esclusivamente da una scelta volontaria della società stessa che, nel decidere di accollarsi il debito dell’autore dell’illecito, determina per ciò solo la definitiva perdita per il proprio patrimonio.

In altre parole, la perdita pecuniaria della società non sarebbe da collegare alla commissione dell’illecito da parte del dipendente, rappresentante o amministratore, bensì alla decisione della società di assumere il debito dell’autore medesimo.

Poiché la verificazione del danno dipende non da un evento futuro ed incerto, ma dalla mera volontà dell’assicurato, si sarebbe in presenza di un rischio a carattere puramente potestativo, che è evenienza contrattuale ritenuta comunemente estranea alle pattuizioni assicurative.

Inoltre, dal momento che per volontà della società l’autore effettivo della violazione verrebbe tenuto indenne da sanzione, il meccanismo assicurativo rischierebbe di sancire una sorta di impunità per le infrazioni tributarie, in dubbia aderenza coi principi di personalizzazione ed indefettibilità della pena pecuniaria che ispirano le disposizioni della legge generale n. 689/1981 nonché, sul piano contrattuale, con la disciplina civilistica in tema di elusione di norme imperative (art. 1344 c.c.).

Le suesposte riflessioni inducono a valutare con estrema cautela l’ammissibilità di polizze assicurative volte a dare copertura anche in ipotesi di rinuncia volontaria al regresso, per la possibilità che a titolo ed in sedi diverse possa esserne contestata la legittimità”.

Torniamo al d.lg. n. 231.

Ove fosse possibile che l’impresa si assicurasse contro il rischio di sanzioni, si eluderebbe l’intera filosofia preventiva che permea il sistema di responsabilità degli enti collettivi: la sanzione pecuniaria diventerebbe un mero costo di gestione.

Ed è appena il caso di aggiungere che le sanzioni interdittive non sono sempre applicabili, ma soltanto nelle ipotesi di maggiore gravità.

Infine, è interessante rilevare che anche negli Stati Uniti la SEC si sta orientando in questa direzione: dovrebbero appunto essere vietate le coperture mediante polizze assicurative.

Nell’ambito dei procedimenti sanzionatori recentemente definiti con accordi stragiudiziali, quattro dei dieci istituti coinvolti, hanno infatti preannunciato l’utilizzo di polizze per il pagamento delle rispettive porzioni di una multa collettiva di1,4 miliardi di dollari.

(Maurizio Arena)

 

Aggiornamento: circolare ANIA n. 61 del 12 marzo 2004

Sulla portata in ambito assicurativo della disposizione di cui all’art 7 DL 269/2003 convertito in legge 326/2003