La responsabilità 231 della società incorporante

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Pubblicato Martedì, 28 Giugno 2016 00:00

Scritto da Maurizio Arena

Due sentenze della Cassazione sono intervenute sul tema dell'estensione della responsabilità alla società incorporante in caso di fusione con incorporazione della società responsabile di illeciti amministrativi ex d.lg. 231/2001.

1. Corte di Cassazione, sezione VI, 17 marzo 2016 (ud. 12 febbraio 2016), n. 11442

Dall'effettività della risposta sanzionatoria discende come ovvio corollario che il sistema punitivo deve essere in grado di contrastare le possibili elusioni nell'applicazione della normativa repressiva e conseguentemente del relativo regime sanzionatorio. Tale elusione nella materia della responsabilità delle persone giuridiche appare ancor più evidente laddove siano ritenuti sufficienti una mera riorganizzazione o la modifica della denominazione sociale per ostacolare la repressione di un illecito.

Il d.lg. 231 prevede che «nel caso di fusione, anche per incorporazione, l'ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione» (art. 29).
Nella relazione ministeriale al decreto, si è esplicitata la ratio della disciplina delle vicende modificative con l'esigenza di «evitare che tali operazioni si risolvano in agevoli modalità di elusione della responsabilità», in perfetta coerenza quindi con i criteri ed i principi direttivi della legge di delega.
Sotto altro verso, la normativa in esame rappresenta anche l'attuazione del principio contenuto nella legge di delega secondo cui le sanzioni devono colpire il soggetto che ha tratto effettivo beneficio dalla violazione (beneficio entrato a far parte del «patrimonio trasferito» all'ente subentrante, secondo il principio di «continuità economica» sancito pure dalla giurisprudenza comunitaria).
La fusione per incorporazione determina la «continuità» della società incorporata con l'effetto di far cumulare le responsabilità di quest'ultima con quelle proprie dell'incorporante.

Pertanto è evidente che la ricorrente non possa definirsi soggetto terzo rispetto alla società incorporata. Trattandosi di un'operazione rimessa alla libera determinazione dei soggetti, la due diligence che deve accompagnare la vicenda modificativa offre in ogni caso alla società incorporante le garanzie per essere pienamente «consapevole» dei rischi nell'acquisire una società «attinta» da illeciti amministrativi. Tale conclusione appare ancor più indefettibile specie nel caso in cui le società coinvolte nell'operazione di fusione appartengano allo stesso gruppo e l'operazione sia pianificata dalla holding.

2. Cass. V, 27 ottobre 2015, n. 4064

Deve, pertanto, escludersi che la confisca (ed il sequestro preventivo ad essa finalizzato) disposta nei confronti della società che ha partecipato alla fusione per incorporazione, si estenda automaticamente alla società incorporante, solo sulla base della regola, fissata in sede civilistica dall'art. 2504 bis, c.c., secondo cui "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione".

Tale regola, infatti, va coordinata con i principi volti a tutelare la posizione del terzo di buona fede, estraneo al reato, perché, se così non fosse, la società incorporante o quella risultante dalla fusione si troverebbe esposta alle conseguenze di natura penale di reati commessi da altri, unicamente in base alla posizione formale di soggetto partecipante alla fusione.
Occorre, pertanto, verificare:

- se, attraverso la fusione per incorporazione, "Banca ..." abbia o meno conseguito un vantaggio o un'altra apprezzabile utilità, circostanza che non può essere esclusa solo perché, come rappresentato dal difensore del ricorrente istituto di credito, già prima della fusione la B... non aveva la disponibilità dei profitti illeciti che avrebbe incamerato, per totale assenza di liquidità.
- se, all'atto della fusione, "Banca ...", in relazione alla circostanza innanzi indicata, si trovasse o meno in una condizione di buona fede, vale a dire se conosceva ovvero se era in condizione di conoscere, attraverso l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, che la B... si era avvantaggiata in qualche modo del profitto derivante dai reati in materia di "market abuse" innanzi indicati, ad esempio, impiegandolo per estinguere una parte dei propri debiti pregressi.
Si tratta, dunque, di operare una nuova valutazione di merito, incentrata sulle modalità di acquisizione di B... da parte di "Banca ...", che fornisca adeguata risposta alle evidenziate questioni di diritto, pretermesse dal tribunale del riesame, gravando sul giudice che dispone il sequestro (e non sulla parte, alla quale, come si è detto, può imporsi solo un onere di allegazione) l'onere di dimostrare l'assenza di buona fede del terzo.